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Fallait-il s’étonner que le Conseil constitutionnel ne censurât point le projet de loi de financement rectificative de la sécurité sociale réformant les régimes de retraites ?

À propos de Lauréline Fontaine, La constitution maltraitée. Anatomie du Conseil constitutionnel, Éditions Amsterdam, 2023.

Lauréline Fontaine est professeure de droit public et constitutionnel à la Sorbonne nouvelle. Elle a coordonné l’ouvrage Lire les constitutions, paru en 2019, ainsi que Capitalisme, libéralisme et constitutionnalisme paru en 2021 ; dirigé les ouvrages Droit et pluralisme (2008) et Droit et légitimité (2009) ; et publié en 2012 Qu’est-ce qu’un « grand » juriste ? Essai sur les juristes et la pensée juridique moderne.
Elle anime le très riche blog ledroitdelafontaine.fr. Il constitue une ressource analytique et documentaire dans laquelle il est vivement conseillé de se plonger. Les « Impressions de lecture » qui dessine une palette très diversifiée, de José Saramago à Hermann Melville, de Michel Foucault à Jacques Lacan, de Panaït Istrati à Nicolas Bouvier, sont en outre une invitation à voyager dans ce site.

La constitution maltraitée a paru en mars 2023, dans le contexte des attentes extra-ordinaires vis-à-vis du Conseil constitutionnel qui devait évaluer en avril la constitutionnalité d’une loi réformant les systèmes de retraites. De fait, une loi de régression sociale à l’occasion de laquelle le mensonge d’État a été porté haut. Ceci expliquant peut-être cela. Mais passons.
Je ne suis pas un spécialiste du constitutionnalisme – il faudra ainsi me pardonner les approximations dans le vocabulaire – mais l’ouvrage a clairement l’ambition que la matière traitée ne soit pas qu’une affaire de juristes et de philosophes du droit. L’objectif de Lauréline Fontaine est clairement de s’adresser au plus grand nombre et à ce titre ce que les lecteurs et lectrices voudront bien en faire en fera un enjeu démocratique ou pas : il importe de publiciser largement les dysfonctionnements trop méconnus du Conseil constitutionnel si l’on veut espérer que le pouvoir politique réforme un jour une institution qui en l’état lui rend tant d’inestimables services. Le livre est donc écrit avec un très grand souci de clarté, sans jargon. Il est très appréciable d’apprendre tant à propos d’une institution démocratique dont la plupart d’entre nous ignorons le fonctionnement sans se sentir écraser par un savoir inaccessible au profane.

Si je dois avouer la plupart du temps mon indifférence à ce que fait le Conseil constitutionnel (désormais CC), je n’avais toutefois pas attendu 2023 pour m’intéresser à une ses décisions qui m’avait particulièrement heurté. Le CC avait acté la prééminence de la liberté d’entreprendre sur le droit social au tout début des années 2000 sous le gouvernement Jospin. En bref : Ernest (Seillière) oui ! (Philippe) Martinez non ! Ma désillusion ne date donc pas d’aujourd’hui. Néanmoins, je dois avouer que j’ai vraiment halluciné en lisant La constitution maltraitée, et ce, me dois-je de préciser, sans aucune prise de champignons rigolos. Le diagnostic ne prête pas à sourire et si la critique est réjouissante, c’est uniquement parce qu’elle est accablante ; à cet égard, il n’est pas inutile de lire le sommaire et les titres des 7 chapitres qui composent le livre.

Ce sommaire laisse deviner la thèse principale soutenue par l’ouvrage : de graves anomalies juridiques, statutaires et démocratiques affectent le Conseil constitutionnel français. Il est plombé par ce que l’autrice appelle une faiblesse constitutive qui explique la « médiocre qualité juridique et argumentative de ses décisions » (voir l’article coécrit avec Alain Supiot dans Droit social, 2017, n° 9, p. 754) qui fait tache eu égard aux exigences d’un État de droit démocratique. Cette faiblesse éclaire aussi sa défaillance à assurer sa fonction de garant de la « République sociale » qui lui est dévolue selon l’article 1er de la Constitution. Au contraire, Lauréline Fontaine nous dit d’une certaine manière : le CC n’est pas ce que vous croyez, il privilégie d’abord les libertés économiques.
Les médias qui, depuis toujours, s’indignent de la possibilité pour les anciens présidents de la République de venir siéger au Conseil constitutionnel, passent donc à côté de l’essentiel. Il est vrai, critiquer le CC demeure une activité encore assez embryonnaire en général1, et l’on est vite accusé d’esprit de polémique comme un des étudiants de Lauréline Fontaine a pu en faire les frais : « Touche pas à mon Sage » !

Sur la base de l’analyse juridique des documents produits par le CC depuis 1959 (décisions, comptes-rendus des délibérations, commentaires des décisions, communiqués de presse) et d’une étude comparative avec d’autres démocraties – comparaison dans le sens de l’historien Marc Bloch : il s’agit d’abord de rendre compte des différences – Lauréline Fontaine met au jour ces anomalies constitutives « à un point tel que parfois difficilement croyable. » (La Constitution maltraitée, p. 31). « Difficilement croyables » en effet, mais dont il est vraisemblable que le CC n’ait pas vraiment conscience tant elles sont incorporées dans le fonctionnement même de nombre d’institutions françaises, et révélatrices de la faible culture démocratique des élites politiques françaises pourtant prompte aujourd’hui à brandir les valeurs d’une République dont on ne peut s’empêcher de penser qu’elle est décidément une République bananière ou “Canada dry” : elle a la couleur de la démocratie, le goût de la démocratie, mais ce n’est pas une démocratie.

Pour la clarté de la présentation, j’ai recomposé l’ouvrage autour de cinq anomalies. Il faut garder à l’esprit qu’elles se répondent les unes les autres : le Conseil constitutionnel est hélas une institution “logiquement” cohérente.

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  1. Outre les travaux d’Alain Supiot qui préface l’ouvrage, citons Danièle Lochak, Patrick Wachsmann, Olivier Jouanjan, Thomas Hochmann, Paul Cassia et son blog sur Médiapart, et quelques autres. []